5.- Un salario global superior al del convenio colectivo ¿compensará
la posible realización de horas extras?
La posibilidad de compensar la retribución de las horas extras con otros conceptos retributivos, ha sido tradicionalmente admitida por el Tribunal Supremo.
Lo deseable, es que esta clase de acuerdos se documenten por escrito a los efectos de dotarles de la adecuada seguridad y fijeza, pero es obvio que la falta de forma escrita no impide la posible existencia de un acuerdo de tal clase ni la validez de la misma (STSJ Asturias, 7-2-17, RS 2516/16).
Manifestaciones ejemplificativas de sentencias favorables a las empresas:
Abono por la empresa de las horas trabajadas bajo el sistema de pago convenido verbalmente, acreditando su existencia, según el cual el trabajador percibe un salario global anual superior al establecido en el convenio colectivo aplicable a la relación laboral. Principio de norma más favorable en consideración que las horas trabajadas se abonaron bajo el sistema de pago convenido verbalmente, y el cálculo efectuado por la empresa demandada que parte del salario real abonado y del que habría correspondido con arreglo a lo trabajado. Se confirma SJS nº 1 Avilés, que condena al pago del importe reconocido por la empresa 2.965,72.-€ que se ajusta a derecho. Durante el periodo reclamado (abril 15 a marzo 16), realizó 928 horas de exceso de jornada y se reclamaban 12.128,96.-€ (STSJ Asturias, 7-2-17 RS 2516/16).
El tiempo de exceso sobre la jornada habitual realizada por el actor se debe compensar, cuanto menos, con las cantidades indicadas por conceptos no previstos en el convenio colectivo, que de forma periódica se le venían abonando (complemento a bruto), por importe de 2.808,56.-€ (STSJ Castilla-La Mancha 2-11-07, RS 805/06).
Lo devengado por exceso de jornada es un complemento de cantidad de trabajo y acreditado, que la empresa pagó al actor por encima de lo convenido, nada obsta a que este exceso sea imputado al pago de las horas extraordinarias.
Diferente sería el supuesto en que viniendo un trabajador percibiendo un exceso retributivo sobre lo legal o convencionalmente previsto a título gratuito o como condición más beneficiosa, en atención a una jornada ordinaria de trabajo, se pretendiese compensar dicho exceso o beneficio con la realización futura de horas extraordinarias (STSJ Andalucía, Sevilla, 23-4-02, RS 3451/01).
Si bien, como quiera que, como manifiesta el propio actor en el escrito de demanda, durante los meses desde agosto de 1998 a julio de 1999, percibió unas determinadas cantidades en concepto de retribución voluntaria, procederá, como acertadamente sostiene el 1, aplicar la institución de la compensación y absorción, ex art. 26 del ET, descontando de la cantidad que le correspondería percibir al actor en concepto de horas extraordinarias las cantidades ya percibidas como retribución voluntaria (STSJ Aragón 10-5-01, RS 338/01).
Por el contrario, ejemplos de sentencias favorables a los trabajadores (por ausencia de previsión de compensación):
No consta en forma alguna cuáles puedan ser el origen, ni la naturaleza jurídica, ni tampoco el concepto retributivo al que haya de responder el llamado complemento voluntario, no comprendido en el convenio colectivo aplicable, y que la actora viene percibiendo con carácter periódico….”. 3. Como quiera que el actor tenía la condición de coordinador, y no existe pacto alguno del que pueda derivarse que la gratificación voluntaria que percibía compensase las posibles horas extraordinarias realizadas, entendemos que era por esta condición por la que percibía dicho emolumento y no entendemos frente a lo indicado por la sentencia de instancia que tal gratificación sirviera exclusivamente para remunerar las posibles horas extraordinarias (STSJ Comunidad Valenciana 18-2-19, RS 1296/18).
La estipulación de salario global ha de realizarse con carácter previo al pago; exigencia esta que se corresponde con la de su carácter expreso, y las horas extraordinarias normalmente, aparte la posibilidad en abstracto de su realización, no se conoce con anticipación si, efectivamente, van a ser trabajadas y qué número se realizarán o compensarán con descansos, por lo que no es posible admitir la compensación pretendida ni con el salario global, ni tampoco con el salario mínimo garantizado (STSJ Cantabria 18-2-19, RS 40/19).
Se recomienda, pues, que a la hora de suscribir un contrato de trabajo o incluso a lo largo de su vigencia, las partes acuerden que determinado (s) concepto (s) e importe (s) económico (s) superadores del marco del convenio colectivo de aplicación sirvan para compensar eventuales prolongaciones de la jornada de trabajo.
6.- Potenciar la distribución irregular de la jornada de trabajo frente a la realización de las horas extraordinarias.
Con carácter general no se pude desconocer la obligatoriedad de realizar una distribución irregular de la jornada de trabajo frente a la voluntariedad en la realización de las horas extras (salvo previsión Convenio Colectivo o de fuerza mayor).
Por otro lado, y no menos importante recordar que la viabilidad de la distribución irregular (art. 34.2 ET), salvo pacto, es del 10% de la jornada anual (así en una jornada de 1700 horas: 170 horas de posible distribución irregular) frente a un máximo de 80 horas extras/año.
La recomendación subsiguiente es obvia: la regulación y potenciación de la distribución irregular de la jornada en Convenio Colectivo o en Acuerdo de Empresa con la representación legal de los trabajadores, frente a la realización de horas extras.
Confío que los comentarios y recomendaciones realizadas sean de interés práctico para los lectores. Y termino con un especial agradecimiento a los responsables del Colegio por invitarme a la pasada sesión formativa y darme la oportunidad de dirigirme y saludar a antiguos ex alumnos, hoy reconocidos profesionales, tras la añorada etapa en la que fui profesor de la Escuela Social de Madrid.
Texto extraído de nuestra revista «El Graduado» Nº 72. Elaborado por José Antonio Sanfulgencio Gutiérrez. Abogado – Graduado Social.