Registro de la Jornada Laboral (Parte II)

3.- El reflejo de un fichaje diario superior entre el registro de entrada y salida superior a las 8 horas (en jornada teórica de 40 horas semanales) no comporta per se la realización de horas extras.

En efecto, si la empresa no tiene instaurado un sistema para registrar absolutamente todas las pausas habidas en el trabajo, sabido es que el trabajo extraordinario no se puede acreditar simplemente con las horas de entrada y salida del centro de trabajo.

La Doctrina Judicial así lo advera:

El sistema de picaje era un mero control de las personas que se encontraban en la empresa, tanto trabajadores como visitas, por razones de seguridad, que el trabajo extraordinario efectivamente realizado no se puede acreditar con las horas de entrada y salida al centro de trabajo y que el actor no tenía horario, desarrollando su trabajo de manera libre y a su conveniencia (STSJ Andalucía, Sevilla, 7-3-18,RS 577/17).

No es suficiente para justificar la eventual realización de horas extraordinarias el señalamiento de la apertura y cierre de servicios, que distingue los correspondientes tiempos de espera o disponibilidad, además de basarse en partes confeccionados por la información que proporciona el propio trabajador, siendo que las horas extraordinarias deben remunerar el tiempo de trabajo efectivo y no la disponibilidad o la espera (STSJ Navarra, 29-4-15, RS 22/15).

Se recomienda que, en tales supuestos, la ITSS juegue al menos con el margen prudencial de una hora diaria como tiempo de no trabajo efectivo, en medición generalizada de las pausas en el trabajo.

Es decir, en una jornada de 9 a 14 horas y de 15 a 18 horas, si entre el fichaje de entrada y el de salida se arrojasen más menos cerca de 9 horas, habría de partirse de la presunción de que la hora “en exceso” obedece a todas las pausas que como tiempo de trabajo no efectivo se producen con carácter general a diario.

4.- Obligada remisión a la eventual existencia de un protocolo o instrucciones de autorización previa para la realización de servicios de carácter extraordinario.

Técnicamente las horas extras no surgen de una simple ampliación de la jornada y ello, aunque verdaderamente haya existido trabajo efectivo.

Pacífica Doctrina Judicial establece que para su existencia debe haber previamente un conocimiento y consentimiento del empleador, frente a un exceso de jornada realizado voluntariamente por el trabajador. Así: En el Manual del Empleado de la empresa se hace constar expresamente que “el trabajador deberá respetar su horario de trabajo establecido, comunicando cualquier variación en los mismos con suficiente antelación”; por tanto, existe una instrucción expresa, con un procedimiento, y debía comunicar con antelación cualquier exceso de jornada que fuese a realizar, sin que pueda quedar al arbitrio del demandante efectuar un horario superior al ordinario. Además, estamos ante un puesto de responsabilidad y dotado de independencia a la hora de desempeñar las funciones propias de jefe de proyecto, realizando funciones de gerente comercial, que permite flexibilizar y compensar su jornada (STSJ Madrid 6-3-19, RS 1339/18).

No se acredita, en primer lugar, la realización de hora extraordinaria alguna ya que (…) la actora no ha acreditado que recibiera una orden expresa o encargo de la dirección de la empresa para emplear más horas o realizar actividades fuera de su jornada ordinaria de trabajo (STSJ Cataluña 23-11-09, RS 5669/08).

Las horas extraordinarias son voluntarias en su realización para el trabajador, pero la efectividad de las mismas exige una orden, o cuando menos, el consentimiento expreso o tácito del empleador. En el caso que nos ocupa, no consta en absoluto que el empleador haya ordenado, ni tan siquiera que conociese que dado el horario que estaba haciendo el actor el mismo superaba su jornada; (…) no puede estimarse que el actor realizase las horas extraordinarias que manifiesta, pues estaría sustituyendo
unilateralmente la voluntad del empleador que sin haber acordado por el motivo convencional que fuese la realización de horas extraordinarias, se vería obligado por la actuación unilateral del trabajador (STSJ Castilla y León, Valladolid, 12-2-01, RS 78/2001).

Aunque (…) se reconoce que el actor prolongó su jornada fuera de la hora habitual frecuentemente, ello no obstante (…) se descarta que las realizara por orden de la empresa, pues tal exceso de jornada lo realizaba voluntariamente (STSJ Murcia 16-5-00, RS 1402/99).

De esta forma la existencia de un Protocolo o Instrucciones para la realización de horas extras se antoja como elemento imprescindible para valorar la existencia de una ampliación de jornada “obligada” por parte del empleador con los demás efectos legales inherentes.

Por otro lado, frente a aquellos supuestos en los que el empresario conoce, consiente y permite que los empleados sigan en su puesto de trabajo tras la finalización de la jornada ordinaria, para enervar la probable existencia de un “consentimiento empresarial tácito” de realización de horas extras, sería recomendable que la empresa actuará en consecuencia, impidiéndole la prolongación voluntaria de su horario y recordándole las instrucciones expresas existentes al efecto.

Texto extraído de nuestra revista «El Graduado» Nº 72. Elaborado por José Antonio Sanfulgencio Gutiérrez. Abogado – Graduado Social.

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