Tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, los operadores jurídicos observamos que se están escribiendo ríos de tinta en relación con el control del tiempo de trabajo y la realización de horas extraordinarias.
Sin duda la llevanza del registro de la jornada es un deber de los empresarios y no una simple facultad, y ello en la inclusión del horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo. A partir de este aserto son muchos los interrogantes que se plantean y más cuando la Dirección General de Trabajo ha publicitado una “Guía sobre el registro de la jornada” y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha elaborado
unos “Criterios Técnicos” de los que por ahora conocemos una propuesta.
En la sede del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid, hemos analizado determinadas cuestiones de actualidad referentes al registro diario, y, asimismo, expusimos doctrina judicial de obligado conocimiento que planea sobre el alcance y los efectos de la normativa. Pasamos a analizar los puntos más relevantes tratados en dicha sesión formativa.
1.- Con carácter general obligada remisión en materia de tiempo de trabajo a los convenios colectivos o acuerdos de empresa.
Ha de partirse de la premisa de que, en materia de jornada de trabajo, en su sentido más amplio de la expresión (duración; distribución irregular de la jornada y plazo para
compensación diferencias; tipificación génesis horas extras; viabilidad jornada máxima legal en dos tramos, una de horas ordinarias puras de realización obligada y retribuidas con el salario anual pactado y otro de eventuales horas adicionales hasta la jornada máxima anual de 1826 horas y 27 minutos [traducción 40 horas semanales] que no tendrían la consideración de horas extras que se abonarían en la forma pactada; consideración del tiempo de trabajo efectivo o de simples horas de presencia con motivo de viajes, desplazamientos, etc.), ha de estarse no solo a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, sino más específicamente al contenido del Convenio Colectivo de aplicación a la empresa de que se trate y/o al Acuerdo de Empresa.
De esta forma y a modo de ejemplo, si el Convenio Colectivo marca 1688 horas anuales ¿puede pactarse que las que excedan hasta las 1.826,27 horas sean o no horas extras y su precio? La respuesta es afirmativa: Por encima del mínimo legal (esto es, para las jornadas pactadas inferiores a las 1.826,27 horas anuales) aparece una libertad de negociación para configurar el concepto de horas extras y el precio de la misma (en este caso, con respeto siempre del SMI, que no puede ser desconocido) [STSJ Castilla y León, Valladolid, 28-12-12, RS 2192/12].
Respetando el SMI nada impide que los negociadores pacten que las horas trabajadas por encima de una determinada cifra anual sin exceder del máximo legal no tengan la consideración de horas extras y, por tanto, puedan abonarse por debajo del valor de la hora ordinaria. Lo que será exigible es que así se establezca expresamente en el pacto: En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias como las de 8-10-03 (RCUD 48/03); 20-2-07 (RCUD 3657/05); 1-10-08 (RCUD 3135/07) ó 9-12-10 (casación 46/09), en las que se ha afirmado la posibilidad de que el convenio pueda establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias o jornada flexible y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de estas horas -ordinarias y complementarias- no excediera del límite de la jornada máxima legal, a partir del cual estamos ya en todo caso ante HE cuya retribución mínima es la del valor de la hora ordinaria.
Legalmente, constituyen HE las que superen la jornada máxima fijada en el convenio colectivo, siendo éste el instrumento que, dentro de los límites legales, puede precisar tal concepto y, por tanto, cabría hipotéticamente que el convenio colectivo configurase, dentro de la jornada máxima legal, dos tramos, uno de horas ordinarias puras, de realización obligada y retribuidas con el salario anual pactado, y otro de horas adicionales o suplementarias hasta la jornada máxima legal, las cuales podrían
abonarse en la forma pactada en el convenio colectivo, siempre por encima del SMI (STSJ Castilla y León, Valladolid, 7-11-12, RS 1838/12).
2.- Sobre el control de las pausas realizadas por el trabajador durante su jornada.
La obligación legal es garantizar el registro diario de la jornada que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de cada trabajador.
No la ha de llevar a cabo igualmente un control de todas y cada una de las pausas que hay en el trabajo (tiempo transcurrido entre fichaje entrada y salida con presencia en el puesto de trabajo, ausencias para comer, tomar cafés, salir del centro a fumar, ir a los servicios, charlas con compañeros, etc.).
Si bien en las actividades industriales y fabriles es lógico que todas y cada una de las pausas estén perfectamente definidas y tasadas, sin embargo, lo mismo no acontece en otros sectores.
A nuestro juicio, en estos casos y pensemos simplemente en el sector terciario de oficinas y despachos, el derecho fundamental a la intimidad y la propia normativa de protección de datos de carácter personal, no puede acarrear la “obligación” de que los trabajadores fichen todas y cada una de las incidencias diarias relativas para ir al servicio, tomar un café, fumar un cigarrillo, etc. ¿No se vulneraría de forma flagrante su derecho fundamental a la intimidad?
Texto extraído de nuestra revista «El Graduado» Nº 72. Elaborado por José Antonio Sanfulgencio Gutiérrez. Abogado – Graduado Social.