La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDP, en adelante) –por la que se transpone a nuestro ordenamiento jurídico el Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/ CE (RGPD en lo sucesivo) contempla a lo largo de cinco artículos la cuestión de los derechos digitales en el ámbito laboral, al referirse específicamente a la intimidad y uso de dispositivos digitales (art. 87), la desconexión digital (art. 88), la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89), la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización (art. 90), y los derechos digitales en la negociación colectiva (art. 91).
Y aunque ciertamente se trata de preceptos breves, los cuales, en demasiadas ocasiones efectúan remisiones a la negociación colectiva, suponen la principal materialización de los derechos digitales en el marco laboral aplicables tanto al sector privado como para las Administraciones Públicas, toda vez que la DF 14 LOPD añadió un nuevo apartado j bis en el art.14 EBEP que reconoce a todos los empleados públicos (personal laboral y funcionario) el derecho a la “intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente de protección de datos personal y garantía de derechos digitales”.
Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales
El objetivo de este artículo se circunscribe al derecho a la desconexión digital, debiendo recordar que es el art. 88 el que establece su régimen jurídico, señalando a este respecto que los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
En su apartado segundo, el referido precepto señala que “las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores”.
Y finalmente su apartado tercero establece una obligación de resultado, habida cuenta que “el empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática.
En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”. La DF 13ª LO 3/2018 añadió, como bien es sabido, un nuevo art. 20 bis en el texto del Estatuto de los Trabajadores para reconocer a estos el derecho a la desconexión digital “en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”.
Interesa también aquí el espacio que pueda tener la negociación colectiva, pues no solo el art. 88 hace una llamada a negociar con la representación legal la política de desconexión, sino que el art. 91 insta a los convenios colectivos a establecer “garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral”, debiendo de ser esta la vía por la que se colmen las lagunas que la Ley Orgánica ha dejado sin desarrollo, al menos hasta que se apruebe la Ley de Trabajo a Distancia, actualmente en trámite de información pública.
Binomio desconexión digital-teletrabajo
Ahora bien, cualquier análisis que se haga del binomio desconexión digital y teletrabajo no puede obviar que, desde que se declaró en España el Estado de Alarma el pasado 14 de marzo de 2020, un número muy relevante de asalariados que nunca habían teletrabajado, empezaron a hacerlo.
Gracias a las tecnologías de la información, todo lugar puede convertirse en un puesto de trabajo y todo momento puede convertirse en una jornada laboral. Esta virtualización de las relaciones laborales desvincula o deslocaliza a la persona trabajadora de un lugar y un tiempo concretos, lo que sin duda trae consigo notables ventajas, pero también presenta posibles inconvenientes: “protección de datos, brechas de seguridad, tecnoestrés, horario continuo, fatiga informática, conectividad digital permanente, mayor aislamiento laboral, pérdida de la identidad corporativa, deficiencias en el intercambio de información entre los trabajadores presenciales y los trabajadores a distancia y traslado a la persona trabajadora de costes de la actividad productiva a la persona trabajadora sin compensación alguna”.
El problema de la legislación española es que el derecho de desconexión digital en él contenido, aunque trata de replicar la legislación francesa, no establece qué consecuencias tendrá el incumplimiento empresarial en relación a la desconexión, haya sido esta acordada esta política o elaborada de forma unilateral por el empresario.
Ahora bien, convendremos que el establecimiento de un horario flexible, algo cada vez más habitual, desaconseja una regulación uniforme del derecho de desconexión que, desde luego, pierde sentido como un cierre absoluto durante un determinado horario de los servidores y equipos informáticos de la empresa. Si, como se acaba de indicar, la articulación de un horario flexible constituye en ocasiones un interés del trabajador, este mismo interés habría de ser ponderado a la hora de establecer un derecho de desconexión que no resulte demasiado rígido.
Autora: Patricia Nieto Rojas. Profª Derecho Trabajo Univ. Carlos III de Madrid Patricia.nieto@uc3m.es